有许可证的酒水经营部是“三小”吗

　　【案情】
 
　　2018年10月，某市食品药品监管局对辖区内某纯粮酒水经营部的白酒进行了食品安全监督检验。经检验，该白酒的三氯蔗糖项目不符合标准要求，检验结论为不合格。经调查，该经营部虽办理的是《食品经营许可证》，但其现场设置有“发酵池”“酒糟池”等酿造设施设备，有用于酿造的粮食，生产加工场所的面积为120平方米，被抽检的白酒由其生产。

　　【分歧】
 
　　本案当事人的主体身份应如何认定，具体法律应如何适用，办案人员产生了争议。
 
　　第一种观点认为，既然当事人办理的是《食品经营许可证》，就应认定其为食品生产经营者，适用《食品安全法》。
 
　　第二种观点认为，当事人虽然办理了《食品经营许可证》，但是根据查明的事实，当事人属于食品小作坊，应适用该省出台的食品小作坊、小经营店及摊贩管理条例（以下简称“三小”条例）处理。
 
　　【评析】
 
　　《食品安全法》实行许可制，凡是从事食品生产经营活动的，无论生产经营规模大小、从业人员多少，均应取得许可并办理许可证。该省颁布实施的“三小”条例对“三小”从事食品生产经营活动实行备案制。由于各种原因，有不少符合“三小”条例规定条件的“三小”要么没有办理备案证，要么办理的是许可证，从而造成执法人员对当事人主体身份认定和法律适用上的困惑。因此，准确认定当事人的主体身份相当重要。
 
　　笔者认为，应采取实质审查为主、形式审查为辅的方式进行综合认定。所谓形式审查是指根据当事人的持证情况进行判断和认定，如果当事人办理的是许可证，则其主体身份为食品生产经营者，对其适用《食品安全法》；如果当事人办理的是备案证，则其主体身份为“三小”，对其适用“三小”条例。所谓实质审查是指根据“三小”的定义和构成要件进行判断和认定，如果符合“三小”的定义和构成要件，即使未办备案证，或者办理的是许可证，也应当认定为“三小”。也就是说，许可证、备案证仅是认定当事人主体身份的必要条件而不是充分条件，是形式要件而不是实质要件，如有相反的证据证明其主体身份与持证不相符，则不宜以持证情况对主体身份进行认定。
 
　　有观点认为，将办理了许可证的当事人认定为“三小”存在逻辑上的矛盾。笔者认为，“三小”认定与许可证之间的关系主要有两种情形。第一种情形是，“三小”条例实施后，属于“三小”却办理了许可证，这主要是由于虚报资料或办证不严等原因造成的。这就要求一方面加强管理，严格审核，另一方面应对违规办理的许可证予以撤销、注销，就可避免主体身份与许可证之间不一致的情形。第二种情形是，“三小”条例实施前办理了许可证，但又符合“三小”的定义和构成要件，这主要是由于法律规定不一致造成的，不仅涉及主体身份认定，还涉及法律适用。从法律适用角度来说，因《食品安全法》明确授权省、自治区、直辖市制定“三小”的具体管理办法，根据特别规定优于一般规定的原则，应优先适用“三小”条例对“三小”进行判断和认定。从有利于当事人的原则并参考“从旧兼从轻原则”，也应适用处罚力度较小的“三小”条例。
 
　　综上，案件承办机构经研究讨论后倾向于同意第二种观点，认为根据《某市食品小作坊小经营店认定标准（试行）》第一条“食品小作坊……生产加工场所使用面积不超过200平方米”之规定，本案当事人符合食品小作坊的认定标准，属于食品小作坊，应适用“三小”条例处理。同时，对当事人办理的《食品经营许可证》依法作出相应处理。