互联网领域“二选一” 到底伤害了谁

　　随着市场竞争的日益激烈，一些电商平台为了利益最大化，要求入驻商家只能在一家平台参加促销，被称为“二选一”。关于平台“二选一”的话题近期一波接一波，不仅两大外卖平台美团和饿了么逼商家“站队”之事被推上舆论风口浪尖，京东诉天猫索赔10亿元、拼多多和天猫的“口水战”也都被炒得沸沸扬扬。

　　电商平台孰是孰非难有定论，但商家屈服于“二选一”的恶性市场竞争而带来的损失，最终仍会转嫁到消费者身上。市场监管部门负责人明确表示，互联网领域“二选一”涉嫌违法行为，将对此依法展开反垄断调查。

　　“双十一”前夕，京东向北京高院起诉天猫滥用市场支配地位，最高人民法院裁定北京市高级人民法院对该案有管辖权，拼多多和唯品会随即申请作为第三人加入诉讼。随后，格兰仕以滥用市场支配为由起诉天猫，该案已被广州市知识产权法院受理。

　　“二选一”并不是个新话题。电商“二选一”最早始于2010年，存在于当当和京东、京东和苏宁、京东和天猫等平台之间。且很多公司角色多重，既是某一个“二选一”新闻中的受害者，又是另一个要求商家“二选一”的主体。

　　11月5日，国家市场监管总局在浙江省杭州市召开规范网络经营活动行政指导座谈会，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会等20多家平台企业参会。

　　会上，国家市场监管总局反垄断局副局长徐乐夫认为，“二选一”限制了交易行为，损害了市场竞争秩序，违背了互联网开放、共享的理念，让平台、合作方和消费者的利益受损。因为“二选一”，互联网平台的合作方被迫站队，强迫合作方放弃一部分经营利益，平台之间的竞争被削弱，不利于消费者福利的提升。

　　徐乐夫说，互联网领域的经营者实施“二选一”行为很可能违反了反垄断法。下一步，国家市场监管总局将密切关注，对各方反应强烈、涉嫌构成垄断行为的“二选一”适时立案调查。对构成滥用市场支配地位行为的，将依据反垄断法有关规定进行严厉处罚，规范市场竞争秩序，促进互联网行业持续健康发展。

　　最高人民法院大法官胡云腾表示，某些电商主体利用自身优势地位，滥用市场优势力量，强迫商家进行“二选一”，需要通过裁判予以规范，维护公平竞争的基本原则。

　　华东政法大学教授吴弘表示，“二选一”现象很多，但是案件少，没有（结案的）司法案例，行政处罚的案例也是凤毛麟角。

 多家电商平台卷入“口水战”

　　中国政法大学知识产权研究中心特约研究员赵占领解释说：“‘二选一’并非法律词汇，今年实施的电子商务法第35条提到的情形，可以理解为‘二选一’。”该条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

　　在电子商务法颁布之前，“二选一”主要是电商平台间商战的词汇，涉及其中的平台包括京东、当当、天猫、苏宁、饿了么、美团、拼多多等。

　　中国裁判文书网公布的《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》显示，京东方面认为，2013年以来，天猫不断以各种手段实施包括但不限于要求在天猫商城开设店铺的服饰、家居等众多品牌商家不得在京东商城参加“6·18”“双十一”等促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营，甚至只能在天猫商城一个平台开设店铺进行经营行为。

　　京东声称从2012年起，天猫要求商家“二选一”。饿了么也曾公开称美团强迫商家在美团和饿了么之间“二选一”。

　　2015年，原国家工商总局发布了《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，明确规定网络集中促销组织者不得违反反垄断法、反不正当竞争法等法律、法规、规章的规定，限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。

　　“2015年起，开始有电商平台向当时的反垄断监管部门举报其他企业进行‘二选一’，涉嫌垄断，但由于证据不足，没有被立案。”赵占领说。

　　2015年底，京东起诉天猫涉嫌滥用市场支配地位。案件一直有管辖权异议，直到今年最高院作出裁定。

　　北京大学法学院副院长薛军表示，如果电商平台想要以诉讼方式维权，提起不正当竞争或垄断诉讼，一定要掌握足够的证据，来证明竞争对手存在法律禁止的某些行为。

　　“这样的难度的确很大。比如，如果原告想证明被告滥用市场支配地位，首先要证明被告有支配地位，其中相关市场的界定、市场支配地位的认定，都有争议，即便是证明某一家电商平台有市场支配地位，还要证明该平台有滥用市场支配地位的情况。”赵占领认为。

 中小商家权益难保障

　　在“双十一”亿元品牌俱乐部不断增加的同时，一些商家特别是中小商家反映，因电商平台“二选一”政策造成营收锐减，资金链紧张，有些出现被迫裁员甚至直接关店的情况。

　　电商平台会通过流量屏蔽和搜索降权两种方式强迫商家“二选一”。流量屏蔽即电商平台可以通过修改后台参数、数据的方式，让店铺迅速断流、“一键消失”；搜索降权即通过技术手段，降低店铺的权重，使用户搜索不到店铺，从而大幅降低甚至断绝商家的搜索流量。

　　有商家还反映，上述技术屏蔽手段包括但不限于“对千人千面的物料素材进行限制”“在搜索上进行限流”“后台屏蔽大促报名活动入口”“强制下架商品”等。

　　中小商家在电商平台面前并不具备话语权，遭遇“二选一”的商家，除了断崖式下滑的销量外，更因法律意义上的证据缺乏无法进行有效维权。

　　北京大学法学院副院长薛军是电子商务法起草小组的成员。他表示，电商法第35条制定目的就是保护电商平台上的中小经营者，中小经营者如果能拿出平台的服务协议，或者相关证据，证明平台以胁迫或诱导的手段（如不同意平台条件就会控制流量导入），限制自己与其他平台交易，就可以去投诉，维护自身权益。

 七成网友认为电商平台炒作

　　对消费者而言，“二选一”同样带来了严重困扰。贵阳某消费者近期发现一些品牌只在某电商平台出现，想要在其他电商平台比比价格，但是却没有找到该商品。“这种竞争方式对消费者来说不是一件好事，失去了比价的权利，甚至商品价格可能会更高。”

　　一项调查显示，超七成网友认为“二选一”是场舆论攻击手段，为了炒作博眼球，这场炒作的结果将不会有赢家。

　　该调查分为4个维度，在网友如何“二选一“的调查上，其中有81.2%的参与者认为，“二选一”是舆论攻击手段，为了炒作博眼球。只有不到10%的网友表示，如果存在恶意逼迫商家“二选一”，则是不合理行为。

　　在“二选一”这个舆论话题上，究竟是商家、消费者，还是平台获益的问题上，82.1%的网友不约而同地选择了“都是输家”这一选项。

　　而在平台和商家之间的关系上，96.1%的网友认为，平台和商家是利益共同体，应该互信、互助、互赢。92.2%的网友认为平台和商家应该共同承担权利和责任，而不是不遵循平台规则，自由选择促销方式。只有4.9%的人选择，商家不需要对平台承担责任和义务，只要便宜惠民。

 是否涉嫌垄断引发争论

　　经济学家认为，“二选一”就是这样一份长期交易过程中的补充契约，可以说是不完全契约理论的真实案例。平台在“双十一”这样的大促活动期间，向商家提出这份补充契约，双方事前约定，平台提供额外扶持性的增值服务，企业承诺独家合作，约定共同目标。如果企业中途违约，与其他平台合作，平台也只是收回额外投入的资源，并不影响商家在平台开店；如果商家不满意这份补充契约，也可以随时中途退出。

　　从过往案例来看，很多“二选一”舆论爆发的背后，都是电商平台之间关于某一品类之间的竞争。

　　“一旦商家不能在其他平台开店，其他平台在这一品类的市场份额肯定就会受到影响。”赵占领说。至于“二选一”对商家的影响，分析人士表示，从商家的角度来说，都愿意优选好的平台，接入多个流量端口。而且多个平台的存在和竞争，也有助于电商平台优化自身服务。

　　薛军表示，对“二选一”行为的法律规制来说，反垄断法的门槛更高，必须面临异常复杂的相关市场界定、市场份额测定和对滥用行为的认定。

　　不只是在中国，在全球范围内对于商业垄断的判定也是难题。尤其是，互联网行业的复杂性，更是增加了垄断判定的难度。并不是多数人通常认为的，某家企业占绝对大的市场份额就是垄断。

　　武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志讲得比较清楚：“二选一”规制的基本法律框架以合同为轴心。相关执法依据上，电子商务法第22条、第35条均指向竞争法。而依反不正当竞争法执法须有直接具体依据，难以涵摄“二选一”情形；反垄断法实施门槛高，规制“二选一”有难度。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，电商平台应当重视商家的诉求，如果电商平台不想给商家提供交易平台，那么需说明原因，如果因为商家违约，平台可以追究商家的违约责任；如果平台违约，那么平台需及时改正，并且商家可以追究平台的违约责任。（高娜 综合整理）

编后

　　以电子商务为代表的互联网经济是我国经济高质量发展的重要载体。通过应用互联网和大数据等手段，电子商务为传统商家提供了更加开放高效的平台渠道，也为消费者带来更便捷的消费体验。数据显示，今年前三季度，全国网上零售额73237亿元，同比增长16.8%，显著高于社会消费品零售总额的增速。

　　目前我国电子商务市场发展正面临提质增效、开放竞争的新课题。在新的发展环境中，互联网企业最需要的是开放创新、协作共赢的精神，需要的是公平良好的市场环境。平台企业只有坚持“为用户提供更多选择”的发展理念，坚持创新发展、精细服务，才能不断构筑新优势，描画出更加美好的前景。

　　对于提供服务的电商平台来说，还是需要站在消费者的角度考虑问题，不断改进现存问题，以提供更好的商品、更好的价格和更好的服务，才能吸引更多的消费者，在正常的市场竞争中立于不败之地，而不是靠“二选一”口水战。